Proporcionalidade, proibição de excesso e razoabilidade

Há um meio, adotado para proteger um determinado fim eleito por princípio $p$, que produz efeito colateral em outro fim protegido com base em princípio $q$. Para resolver esta colisão, adota-se o exame da proporcionalidade, que pode ser dividido em três etapas:

  1. Adequação: o meio contribui para a promoção do fim?
  2. Necessidade: dentre todos os meios igualmente adequados para proteger $p$, foi escolhido o menos lesivo a $q$?
  3. Proporcionalidade em sentido estrito: os aspectos positivos são suficientes para que o meio seja desejável diante de seus aspectos negativos?

Para que esta análise possa acontecer, temos dois pressupostos:

  1. Existe um fim constitucionalmente válido a ser perseguido;
  2. Deve haver a possibilidade de escolher mais de um meio; não é o caso, por exemplo, quando a própria Constituição elege um meio.

A noção de promoção presente no juízo de adequação carece de critérios. Para Ávila, um meio é adequado para a promoção quando há uma métrica de comparação que é efetivamente correlacionada com o fim que se deseja promover.

No plano da necessidade, Ávila aponta para os problemas que podem surgir diante da incomensurabilidade entre os efeitos de meios lesivos, que nem sempre podem ser comparados a partir de um único eixo.

Diante destes problemas e da separação de poderes em que há competências discricionárias, Ávila sustenta que só há motivo para invalidação se for demonstrada a manifesta inadequação e a manifesta desnecessidade do meio eleito, visto que a “zona cinzenta” estaria no espaço válido da discricionariedade; assim, Ávila rejeita a visão de princípios como mandamentos de otimização. Esta posição é classificada por Ávila como um controle fraco de proporcionalidade.

No Direito Tributário, a proporcionalidade só se aplica às obrigações principais no caso de um tributo com finalidade específica para o qual a Constituição não tenha elencado um meio específico; por exemplo, não seria cabível para impostos sem natureza extrafiscal. Já nas obrigações acessórias e procedimentais, há maior espaço para a avaliação da proporcionalidade do meio diante dos fins que motivam estas obrigações acessórias.

Proporcionalidade como metanorma e não princípio, pois seu objeto são as normas em si e não a aplicação.

Há algumas questões, porém, que pertencem ao núcleo essencial de um direito fundamental, e que não podem ser afastadas sob hipótese alguma. A proibição ao excesso é o reconhecimento de que esse núcleo impõe um limite não-derrotável à proporcionalidade, independentemente do instrumento usado.

No Direito Tributário, este princípio foi formulado como a proibição ao tributo com efeito de confisco, zelando pelo núcleo do direito à propriedade. Ávila sustenta que isso não deve ser entendido como excluindo as multas e obrigações acessórias do limite posto pela regra.

A razoabilidade trata da relação entre o caso geral e o caso particular, em especial ao contrastar os casos regulares com os casos extraordinário. No Direito Tributário, existe margem para a adequação aos casos especiais — mesmo com a proibição ao uso de equidade posta pelo CTN, que ganhou interpretação peculiar na jurisprudência — na inexistência de efeitos sistêmicos de alta relevância.

Ávila fecha frisando que os três exames podem levar a resultados distintos quando aplicados ao mesmo caso. Tendo em vista seus impactos, eles devem ser empregados com critérios suficientemente delimitados: “de forma proporcional, razoável e sem excesso”

Researcher, Law and Artificial Intelligence

Currently researching the regulation of artificial intelligence at the European University Institute.