Fontes do Direito Tributário

Tratamento adotado pelo professor será simplificado.

A questão: qual é o instrumento normativo que cria a obrigação tributária?

Mas é a Constituição que cria, a lei, a interpretação, a ação do contribuinte…? Ou seja, o objetivo da interpretação é definir a norma tributária (tarefa do legislador), a interpretação, ou qualquer outra coisa?

Para nós, interessa qual é a fonte que pode criar obrigação tributária.

Um exemplo da complexidade do tema: Debate sobre a constitucionalidade dos projetos de Reforma Tributária envolve o conteúdo do Princípio Federativo — seria a autonomia irremediavelmente abalada pela consolidação dos tributos em um IVA ou IBS (Imposto sobre bens e serviços). Se há violação de cláusula pétrea, não há possibilidade de reforma desse tipo no ordenamento vigente.

Visão tradicional das fontes do Direito Tributário estabelecem uma pirâmide, com a CF no topo, seguida das leis complementares e então das leis ordinárias. Ávila aponta que este esquema é errado.

Leis complementares podem ser de dois tipos:

  1. Leis complementares que servem de fundamento para leis ordinárias, sendo primariamente destinadas ao legislador:

    1. Estabelecem requisitos de conteúdo para leis ordinárias (ex.: CTN, recepcionado como lei complementar);
    2. Estabelecem requisitos de forma para leis ordinárias (ex.: LC 95/98, que estabelece requisitos de redação).
  2. Leis complementares que regram diretamente tema reservado pela Constituição, sendo primariamente destinadas ao contribuinte;

  3. Leis complementares que incluem temas que não são reservados pela Constituição.

STJ tinha entendido e sumulado que lei complementar não poderia ser revogada por lei ordinária, uma vez que haveria hierarquia necessária, mas o STF decidiu em sentido diverso: só há prevalência hierárquica se a lei complementar estabelece requisitos de forma ou conteúdo para a lei ordinária.

O entendimento doutrinário vigente, referendado pelo STF, é de que o mero regramento por lei complementar de tema que caberia a lei ordinária não reveste a matéria da prioridade hierárquica da lei complementar, pois isso seria permitir ao constituinte Esta posição, cravada inicialmente por Souto Maior Borges em 1974, é majoritária, encontrando algumas resistências como a posta por Hugo de Brito Machado.

Ou seja, estão no mesmo nível:

  • A lei complementar que trata de matéria não reservada;
  • A medida provisória antes de sua conversão;
  • A lei ordinária.

E lei ordinária posterior pode revogar lei complementar no caso do item 3 da enumeração acima.

Abaixo da lei ordinária, vêm todas as espécies normativas produzidas pelo Executivo (e, salienta Ávila, pelo Judiciário). Na prática, estas espécies acabam muitas vezes ultrapassando seu espaço constitucionalmente definido.

Legalidade tributária

Princípio da legalidade, no Direito Tributário, se desdobra em dois aspectos:

  • Formal: deve haver lei prévia;
  • Material: a lei prévia deve, ela própria, determinar o conteúdo do tributo;

Disso seguem várias consequências, como a proibição da delegação normativa, da tributação por analogia (que é distinta da interpretação teleológica com efeito extensivo, na qual se afirma que o fato se enquadra na hipótese e não que o fato se enquadraria numa hipótese análoga à de fato legislada), e, para Ávila, a proibição de regulamentos:

  • autônomos: ou seja, que criam obrigações para além da lei;
  • independentes: que possuam vida própria, sem uma lei de referência;
  • de urgência: que antecipem uma proposta a ser consolidada pelo processo legislativo.

Por trás da legalidade tributária, estão dois princípios: a representação democrática e a segurança jurídica.

Researcher, Law and Artificial Intelligence

Currently researching the regulation of artificial intelligence at the European University Institute.