Irretroatividade e Anterioridade

Quando os tributos podem ser exigidos? A esse respeito, a Constituição tem dois dispositivos diretamente aplicáveis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

A alínea a) traz o princípio da irretroatividade, enquanto a letra b) expressa o princípio da anterioridade.

Irretroatividade

Ávila traz um quadro, adaptado por ele para o Direito Brasileiro a partir do original de Klaus Vogel, como exemplo de cenários em que pode ou não se aplicar a irretroatividade.

CenárioAntes da mudança da leiDepois da mudança da leiDesignação
1fato gerador e consequêncian/aretroatividade
2fato geradorconsequênciaretrospectividade, retroatividade não-genuína
3parte do fato geradorparte do fato gerador + consequência
4causafato gerador + consequência

Não há um caso paradigmático de retrospectividade. Para Ávila, a situação 2 também é caso de retroatividade, mas o Supremo acatou, por exemplo, a constitucionalidade da contribuição de inativos. Se a consequência não ocorreu, o entendimento vem sendo no sentido de que, sem a consequência, estamos diante de mera expectativa de direito.

Na situação 3, STF entende que, por exemplo, um aumento de alíquota de contribuição no meio do exercício a ser tributado se aplica a todo o exercício, e não só ao trecho posterior. Isso ocorre porque o entendimento do Supremo é de que o fato gerador se dá quando o exercício é concluído, e nesse momento a alíquota maior já vale.

Na situação 4, o Supremo considerou que não há retroatividade, pois o fato gerador é posterior. Ávila cita um exemplo de uma alíquota de importação de veículos (?) aumentada por FHC depois de uma promessa de que a alíquota seria baixada, que levou à falência várias empresas de menor porte.

Ávila critica estas interpretações do STF por desconsiderarem o art. 5º, XXXVI da CF (“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”), a segurança jurídica (art. 5º, caput) em sua dimensão de proteção da confiança no direito, e a não-exaustividade do rol de direitos do art. 5º (CF, art. 5º, § 2º). Todas as decisões citadas como exemplo atentam contra a previsibilidade das consequências jurídicas, impedindo o contribuinte de livremente decidir a escolher qual conduta praticar em função das consequências esperadas, violando a sua autonomia. Além disso, a retroatividade esvazia o caráter genérico e hipotético das normas jurídicas, uma vez que já se sabe em específico quem é beneficiado ou prejudicado pelas normas.

O critério correto seria considerar a retroatividade a partir da possibilidade de o contribuinte alinhar sua conduta em função das novas regras. Para isso, é necessário responder a duas perguntas:

  1. O contribuinte foi pego de surpresa ou não?
  2. A conduta do Estado foi desleal ou não?

Se ambas as perguntas forem respondidas positivamente, estamos diante de uma regra retroativa, mesmo que o fato gerador ainda não tenha se materializado em sua plenitude.

Anterioridade

A divergência a respeito da anterioridade gira em torno do significado de dois termos: “instituicão” e “aumento”.

  • Instituição é a mera criação de tributo ou engloba qualquer mudança nos elementos essenciais?
  • Aumento veda apenas o aumento direto (de alíquota, por exemplo) ou qualquer mudança que resulte em aumento de carga (por exemplo, revogação de isenção)?

Para Ávila, a regra da anterioridade, como a regra da irretroatividade, tem por objetivo evitar que o contribuinte seja supreendido. Por isso, deveria englobar a leitura mais extensiva de ambos os elementos, mas o STF até pouco entendia ambos de maneira mais estreita.

Researcher, Law and Artificial Intelligence

Currently researching the regulation of artificial intelligence at the European University Institute.