Prova

O direito brasileiro, em particular o tributário, não dá muita atenção à questão da prova, ao contrário do que ocorre nos EUA e no Reino Unido. Ávila traz duas explicações:

  1. o normativismo que dominou e continua a dominar a doutrina de Direito Público no Brasil;
  2. predomínio de um positivismo metodológico, que associa a ideia de fazer ciência à busca de uma certeza que não é encontrada na análise dos fatos concretos, que acabam ficando em segundo plano.

A combinação entre estes dois fatores leva a um estudo do Direito em nível muito abstrato, centrado nas normas gerais e não nos fatos.

Um segundo fator identificado por Ávila é a fundação pró-Estado do nosso sistema tributário. A primeira disciplina de Direito Tributário no Brasil foi estabelecida na USP, em 1965. O CTN, aprovado em 1966, foi baseado na literatura administrativa de 1950, que, ancorada em autores clássicos pré-constitucionalistas, encontravam o fundamento de sua atividade na supremacia do interesse público. Como consequência, há uma série de presunções favoráveis ao poder público.

Distinção entre tipos de raciocínio:

  1. Dedutivo: parte de uma premissa que contém uma afirmação universal, a partir da qual se chega em uma verdade necessária. Critério da validade das inferências.
  2. Indutivo: generalização a partir de informação limitada. Critério de probabilidade.

Uma segunda distinção:

  1. Prova direta: envolve uma hipótese abrangendo um fato que teria sido imediatamente experienciado;
  2. Prova indireta: hipótese que busca provar um fato que estaria diretamente relacionado ao fato que se quer provar.

Em ambos os casos, há uma inferência da prova para o fato que se quer provar.

Elementos da prova: meio de prova, hipótese e a inferência do primeiro para o segundo.

Ávila aponta a necessidade de que os meios de prova sejam admissíveis e suficientes. Há, entre estas categorias, uma relação lexicográfica: a suficiência é irrelevante se o meio não for admissível. O professor ressalta alguns dos aspectos discutidos na literatura para admissibilidade e suficiência da prova.

  1. Admissibilidade
    1. Jurídica: Licitude
    2. Lógica: confiabilidade
      1. Subjetiva: questões relativas ao sujeito que produz a prova;
      2. Objetiva: questões relativas ao meio em si.
    3. Precisão: detalhes suficientes
    4. Relevância: meio de prova $A$ é relevante para provar $X$ se a existência de $A$ é relevante para a existência de $X$. Requisitos jurídicos para relevância.
  2. Suficiência
    1. Abrangência: consideração não só das provas convenientes, mas de todos os meios de prova;
    2. Variedade: prova deve vir de vários tipos de prova e não só de um tipo de elemento;
    3. Coerência 1: os vários elementos probatórios devem se apoiar entre si.

Ávila aponta a necessidade de que os requisitos sejam cumpridos de forma cumulativa.

Qual o grau de certeza exigido para as inferências no âmbito do direito? Vários níveis:

  1. Prova irrefutável
  2. Prova acima de qualquer dúvida razoável: depois do exame das provas, o espaço de dúvida fica reduzido a um nível que qualquer pessoa razoável aceitaria a hipótese. Presente no Direito Penal e em alguns cenários do direito sancionador, em especial aqueles que envolvem multas.
  3. Prova clara e convincente: indícios robustos o suficiente para afirmar que a hipótese é muito mais provável que a alternativa. É, em geral, usado no âmbito de restrição de direitos fundamentais.
  4. Prevalência da prova: em geral, no âmbito dos direitos disponíveis. Basta que a hipótese supere, ainda que por pouco, a alternativa.

Para Ávila, o standard de prova tributária deveria estar entre os níveis 2 e 3. No Direito Tributário, não há como baixar muito o padrão da prova. Surge a pergunta: a quem cabe o ônus da prova? Do ponto de vista teórico, o ônus competiria majoritariamente ao Fisco, por se tratar de restrições a direitos fundamentais, e o CTN dispõe, no art. 142, que é competência privativa da Fazenda:

[…] verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Só caberia ao contribuinte responder às alegações depois que a Fazenda tivesse atingido o standard necessário de prova. Na prática, há uma presunção de veracidade do que o fiscal afirma, o que joga de volta o ônus para o contribuinte, questão particularmente problemática considerando o elevado standard de prova tributário.


  1. Diferença entre consistência e coerência: consistência é ausência de contradição, enquanto a coerência exigiria uma conectividade (connectedness) entre os elementos. ↩︎

Researcher, Law and Artificial Intelligence

Currently researching the regulation of artificial intelligence at the European University Institute.